中美中心冯川老师再为英国《金融时报》中文网撰稿

时间:2015-04-10浏览:2设置

原文链接:http://www.ftchinese.com/story/001060465

全文如下:

阿里的小风险与大问题

    近一周阿里股价大跌,很多人认为这主要是因为它和中国国家工商总局的口水战。阿里在声明中,已经很明显地暗示工商总局的做法不“公平”。它认为,存在假货问题的电商并不是个案,监管部门在抽检方法等方面存在针对性,甚至歧视性,甚至有可能被竞争对手所利用,所以工商总局的相关做法是应该被义正词严地否定的。

    实际上,阿里并不是从“我没有假货”挑战工商总局的,而是从“你不应该这样查假货”质疑总局的。我觉得中国观众不会接受这种理由,因为大家会朴素地认为,如果是假货,那就是怎么查都可以,至于程序是否公平公正公开并不重要,重要的是你是不是真的有假货。所谓“身正不怕影子歪”,你不去理会自己是否“正”,老是质疑拍照者的拍照方法,觉得别人把自己拍丑了,我觉得很难说服中国观众。
    所以,阿里可能是为了对其他观众喊话,比如美国的资本市场。只有将中国监管部门描绘成歧视性的执法者,阿里才有可能将自己描绘成为一个不成熟法治环境下的受害者,而不是一个不成熟法治环境的最大受益者,最终将自己从假货事件的漩涡中摆脱出来。这个策略固然不错,甚至可以说是唯一聪明的选择,但真的很难具有说服力。
    假设工商总局认定的阿里正品比例是准确的,那意味着阿里的收入中可能有很大一部分,间接来自于那些非正品或者存在误导的产品销售。换句话说,阿里的世界性成就,恰恰建立在中国不成熟的法治环境之上。不少人认为,为了扶持以阿里为代表的中国电商业,中国政府其实一直在查处假货以及税收监管等方面,非常宽容。在这种宽容下,各种大“马”、小“马”都可以自由地吃夜草而肥。
    在企业上市前,中国部分监管部门通常会出具所谓的合法合规证明,以证明这些企业在报告期内甚至在全部历史上都是“清白”的。在这个关头,多数监管部门都会对拟上市企业特别支持,对相对微小的违法行为“高抬贵手”。所以我觉得工商总局没有在阿里上市前披露那个打假的白皮书,是完全可以理解的。
    阿里上市后,监管部门开始整治阿里的假货问题,也是可以理解的:我该给你的支持都给了,我总不能永远对假货“高抬贵手”下去。正如阿里巴巴集团在招股书中提到的未来挑战中包括,“中国的监管和法律体制复杂且还在不断发展,因而未来的新监管规章可能对本司的业务提出新的要求”(the regulatory and legal system in China is complex and developing, and future regulations may impose additional requirements on our business.)。 但是,长期受到特别关照的阿里,似乎在感情上完全无法接受。同时,它也要给众多国际投资人一个交代。如果这个交代不能过关,等待它的可能是曾经重创许多中概股的投资人集团诉讼。
    投资者诉讼的主要理由,可能是阿里的信息披露不完全,从而误导了股票投资人。多家美国律师所选择在阿里股票大跌后代理投资人起诉,正可以将股价损失和阿里的工商查处信息不披露问题相联系。阿里在招股书的“风险因素”章节中是披露了假货问题的(虽然是排在比较靠后的位置),也承认自己经常收到关于销售欺诈的投诉,并且指出自己并无信心彻底解决销售欺诈问题。因此,投资者诉讼针对的,可能不是一般性的假货风险信息披露,而是隐瞒了行政执法部门的查处风险。
    从比较正面的角度看,如工商总局所言,公布的白皮书,可能并不构成一个行政处罚依据,在法律上也很难成为《行政处罚法》第8条所说的行政处罚行为。既然并非行政处罚行为,或者说执法机关作出的具有法律拘束效力的正式行为,那么阿里不作披露也是没有问题的。
    另外,按照中国法律规定,阿里作为一个市场平台,仅在有限条件下对市场中发生的欺诈事件承担法律责任。
    在民事责任方面,《消费者权益保护法》第四十四条明确规定,“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。”在这个问题上,只要淘宝能够提供商户的具体信息,消费者就不能向淘宝主张赔偿。由于天猫是承诺正品的,出现欺诈行为就需要“履行承诺”。
    但是,《消费者权益保护法》第四十五条规定,“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”这一条的要求,就可能存在比较大的争论空间。何为“明知或者应知”?何为“必要措施”?阿里究竟应当用何种标准要求自己?政府和法律究竟应该用何种标准要求阿里和中国的电商平台?
    另外,即便阿里需要承担民事责任,《消费者权益保护法》也没有明确网络交易平台的行政处罚责任。例如,1月27日,工商总局召开新闻发布会,介绍了2014年“红盾网剑”专项行动,通报了10个典型案例,案例涉及的违法经营行为中,4起为侵权假冒,3起为虚假宣传,2起为虚构交易,1起为未按规定亮照,均为网络销售中常见的欺诈行为。其中5起涉及淘宝,但工商总局的公告中并未出现“淘宝”名称,处罚对象也仅为商户而不包括淘宝或阿里。可见,执法部门并没有认定淘宝应对这些欺诈行为承担行政责任。
    仅从中国法律上看,阿里似乎还没有被确定为违法或者应承担欺诈法律责任,对此未做专门披露,似乎并无不当。但中国证券法也对上市公司施加了更高的要求:招股说明书内容与格式准则是信息披露的最低要求。不论准则是否有明确规定,凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息,均应当予以披露。只是在实践中,这种更高要求并没得到很好的落实。
    然而,美国标准可能更加严格。美国1933年证券法第17(a)(2)规定,任何未披露实质性事实的招股行为均为违法。1934年证券交易法和SEC执行规则,都有类似的要求。如果工商总局与阿里的白皮书是存在的,而阿里隐瞒了这个白皮书的存在,更重要的是,如果它意味着中国政府将大力打击网络交易平台上的假货或欺诈行为,它就将实质性地影响阿里的业务(哪怕阿里并不需要承担直接的法律责任),那么阿里的确可能受到美国法律上的质疑。
    上周五工商总局已经和阿里握手言和,前者声明,白皮书没有法律效力。有分析认为,美国的投资人诉讼因此失去了法律基础。此断言似乎为时尚早。
    最新报道称,美国Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律师所已经于1月30日代表Manishkumar Khunt等当事人向美国纽约南区地区法院起诉阿里巴巴集团及其管理层,包括董事局主席马云、副主席蔡崇信、CEO陆兆禧、CFO武卫。起诉书列举的主要诉由正是在距该公司上市仅剩两个月的2014年7月,阿里巴巴高管曾与中国国家工商总局会面,后者对该公司可能存在非法商业行为表示出顾虑,而阿里巴巴未曾披露这一事项。起诉的法律依据是美国1934年证券交易法10(b)(5),即不实陈述,或省略重要事实,以致产生误导。
    事实证明,美国投资人和律师,远没有工商总局那么好打发。中国政府对明星企业的“拳拳之心”,正和美国制度对上市公司的“苛责”,相映成趣。不恰当地说,中国政府对於明星企业,那是“慈母”,所有好吃好喝的都给他,脏活累活都不让他干,闯了祸也舍不得骂。这种“爱护”有可能让孩子无法野外生存。
    阿里是否已经走出此次“白皮书门”的危机,还需要继续观察。但重要的不是阿里能否立即走出危机,而是阿里(乃至中国)如何对待这个危机背后的问题。
    阿里是继续维持开放平台和对小商户的相对宽松政策,还是严格规范将涉嫌欺诈的商户统统赶出交易平台?如果严格规范,很有可能短期内阿里的业绩会受损,甚至遭遇到更大的索赔或做空。如果维持开放平台和相对宽松政策,对中国的电商行业究竟是利还是弊?这个问题摆在阿里和中国政府的面前,已经不是一天两天了。
    曾有报道称,中国人买走了世界近一半的奢侈品,且大多在境外购买,其实中国人在国外买日用品的劲头不比奢侈品少,我亲眼见到中国游客扫荡一个城市的牙刷、吹风机、保温杯、马桶盖、避孕套的壮烈场面。这说明中国庞大的消费需求得不到满足。这其中,“山寨”的存在是个重要原因。
    当简单模仿甚至假冒成为有利可图的生意,就不会有人去从事时间周期长、成本高、风险大的创造活动。放任小商户的欺诈或者“擦边球”,固然能够逐渐造就义乌小商品那样横扫全球的产业,但是却无法塑造义乌以外的任何品牌。中国的电商和消费市场将长期处于混乱局面,走出国门将是一个幻想。
    有时候,一个国家和一个人在一个问题上是相似的:真正的机遇可能只有一两次,是否能抓住这仅有的机会,将最终塑造这个人,或者国家。中国消费品在供应与需求端的巨大差距,终将消失。在这一天到来之前,阿里能否成为真正的全球巨人,中国是否能培植出自己普遍优质的产品和灿若星辰的品牌,机会不会太多,时间也不会太长。
    中国监管部门继续维持开放平台和宽松政策,或许对阿里是有风险的,但却是风险最小的。因为只要政府配合,这个模式可以一直运行下去。但是对于阿里,对于支持电商的中国政府,你们希望用什么标准要求自己?


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